關於洗錢罪之若干法律問題研究

江志檢察官
二零零三年四月
 

洗錢乃清洗黑錢之簡稱。洗錢活動雖由來已久,但洗錢罪之罪名出現之時間並不長。

司法實踐證明,大規模的洗錢行為往往與有組織犯罪有關,其對社會所造成的危害因而也更顯嚴重。自二十世紀七十年代以來,很多國家和地區將洗錢規定為獨立的犯罪,其中不少國家和地區還制定了反洗錢的專門法例。

在本澳,1997年7月30日頒佈的《有組織犯罪法》(第6/97/M號法律)規定了不法資產或物品的轉換、轉移或掩飾罪(即俗稱之洗錢罪)。該項規定參考和採納了當時已存在的若干國際公約中關於反洗錢之內容,也基本符合2000年12月所通過的《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》[1] 關於洗錢刑事定罪的規定。

在預防洗錢活動方面,頒佈了第24/98/M號法令,當中規定若干實體必須向監管當局通報可疑的交易。

此外,澳門特別行政區於2001年5月加入了亞太區打擊洗黑錢組織(APG),並曾接受該組織的特別評估。澳門特別行政區金融管理局就如何防範清洗黑錢的事宜已向本澳銀行及保險業發出了若干指引。澳門司法警察局針對賭場內洗黑錢的活動特別調撥了人力資源,並進行了若干專門部署。

儘管本澳在預防和打擊洗錢方面作出了很多努力,但仍有一些值得完善的地方,同時也有必要對現有關於洗錢罪的規定加以深入理解和探討。

一、如何認定洗錢罪

1. 洗錢罪之客觀構成要件

洗錢行為之實質在於將犯罪所得加以隱瞞或掩飾,包括阻止發現財產的非法來源,並以任何方式試圖將非法財產轉變成合法財產。所謂犯罪所得,是指直接或間接地通過犯罪而產生或獲得的任何財產[2] ,而澳門《有組織犯罪法》中將犯罪所得規定為從犯罪活動得來的資產或物品(bens ou produtos)。

洗錢行為的表現方式有多種,但可以將之歸納為將犯罪所得進行轉換、轉移或掩飾這三大類型。因此,澳門《有組織犯罪法》將洗錢罪稱為不法資產或物品的轉換、轉移或掩飾罪,並具體地加以列明。

首先,洗錢行為是指轉換、轉移、協助或以任何方式,直接或間接地方便將犯罪所得全部或部份轉換或轉移的活動。這是洗錢行為中最嚴重的表現形式,因為該等行為涉及到將犯罪所得進行實質性的清洗,而不是僅限於被動地將犯罪所得進行隱藏或掩飾。因此,對該類洗錢行為的行為人可處以五至十二年徒刑及科最高六百日罰金,是所有洗錢行為中處罰最重者。

其次,洗錢行為可表現為隱藏或掩飾犯罪所得或與之有關的權利之真正性質、來源、地點、處理、調動及所有權。上述行為雖尚未涉及將犯罪所得真正地“浸泡”和清洗,但卻是整個洗錢過程中不可缺少的環節,因此不應視之為簡單的犯罪預備行為。

再次,以任何名義取得和收受、使用、持有或藏有犯罪活動得來的資產或物品,亦可以構成洗錢行為。關於該等行為與贓物罪所處罰之收贓行為的區別,後文再作分析。

上述洗錢行為之界定基本沿襲了《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》(即1988年《維也納公約》)之有關規定,與《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》關於洗錢行為之描述更是趨於一致。後者第六條對洗錢行為是這樣規定的:隱瞞或掩飾犯罪所得財產的非法來源,或為協助任何參與實施上游犯罪者逃避其行為的法律後果而轉換或轉移財產;隱瞞犯罪所得財產或掩飾該財產的真實性質、來源、所在地、處置、轉移所有權或有關的權利;明知其為犯罪所得而仍獲取、占有和使用(最後一項以符合成員國法律制度基本概念為條件)。

2. 洗錢罪之主觀構成要件

打擊清洗黑錢財務行動特別組織(簡稱FATF)[3] 所制定的四十項建議中指出,“正如《維也納公約》所規定,清洗黑錢罪行最少應適用於在知情的情況下進行的清洗黑錢活動,其中包含的概念是:所謂知情,可由客觀實際情況加以推斷”。

從目前大多數國家和地區的立法以及相關國際條約的規定來看,是將故意作為處罰洗錢行為之前提,即行為人明知財產乃犯罪所得,仍實施各種客觀上之洗錢行為。澳門《有組織犯罪法》第十條規定,只有當行為人“知悉資產或物品是從犯罪活動得來”時才予以處罰,也就是將洗錢罪視為故意犯罪。

不少學者主張將過失洗錢罪也列為犯罪,將那些“應知但不知或因重大過失而實施的洗錢行為犯罪化”[4] 。國際條約雖普遍地將洗錢罪視為故意犯罪,但其實只是最低要求。一九九零年由歐洲理事會制定的《歐洲反洗錢公約》就明確建議締約國將應當懷疑財產是犯罪所得而轉換、轉讓、隱瞞、掩飾、獲取、占有或者使用的行為予以刑事化。

筆者贊同將銀行、證券、保險、期貨、貨幣兌換商、賭場經營者、押店等特定的金融和非金融實體所作出的過失洗錢行為納入犯罪,這主要是基於以下兩項理由:

首先,重大的洗錢行為往往需借助於這些實體作為中介來進行。

其次,很多國家和地區(包括澳門)都建立了要求上述實體就可疑交易[5] 進行申報的制度,監管當局通常亦會發出指引。美國等更規定超過一定限額之現金交易需強制性地向監管當局申報。因此,作為專業實體,因本身之重大過失而未發現異常交易並導致洗錢行為之發生,應當承擔刑事責任。

3. 洗錢罪之犯罪主體

依照澳門《有組織犯罪法》第十條第四款之規定,洗錢行為如果是由法人(包括不按規則成立之私法人及無法律人格的社團)作出,科最高六百日罰金。

所謂由法人作出,是指由其創辦人或非創辦人的成員、機關據位人,或領導及主管職位據位人等在從事其職務時,或由其代理人或受托人以其名義及集體利益名義所作出者。而基於個人與法人間的行為無效或不產生法律效力並不妨礙法人承擔刑事責任(《有組織犯罪法》第十四條第二款)。

非常清楚,除自然人外,法人亦可成為洗錢罪之犯罪主體。

法人一旦被裁定犯有洗錢罪,除承擔罰金之刑事責任外,還可能被處以附加刑,包括暫時封閉場所、永久封閉場所或由法院解散。

依照第24/98/M號法令,如果有關實體未就可疑交易履行通知義務,但又無足夠證據證明其故意洗錢,其行為將構成行政違法行為,可被科處澳門幣十萬至五十萬元之罰款。

法人所承擔之責任,無論是刑事責任還是行政責任,均不妨礙有關自然人的個人責任。

二、洗錢罪之上游犯罪

洗錢罪之上游犯罪是指作為非法財產產生來源的各種已實施的犯罪,所以也可稱為原生罪或前因罪。

從歷史角度而言,將洗錢行為規定為犯罪之最初出發點在於追討販毒得益,充公毒販的資產,以期達到通過控制販毒所產生的非法利益來進一步打擊毒品犯罪之目的。《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》是首項關於懲治洗錢犯罪之國際刑法規範。

國際社會將打擊洗錢之焦點首先放在毒品犯罪領域,並非出於偶然,其原因在於以下幾方面:毒品犯罪的危害性有目共睹、毒品洗錢在整個洗錢活動中所佔比重最大以及傳統上對付毒品犯罪之刑事手段並不足夠[6]

目前,在界定洗錢罪之上游犯罪的範圍上,有三種立法模式。

第一種模式是將洗錢罪之上游犯罪限制在特定犯罪的範圍內。例如《中華人民共和國刑法》第一百九十一條將毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪以及走私罪列為洗錢罪之上游犯罪。

第二種模式是將洗錢罪與嚴重犯罪相聯繫。台灣地區《洗錢防制法》將嚴重犯罪定義為除該法特別列明的犯罪以外,所有最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪[7]

第三種模式是不對洗錢罪之上游犯罪作出限制。這種模式代表了一種普遍的趨勢,原因在於事實顯示,所有可以產生非法收益的犯罪,包括恐怖組織犯罪、黑社會罪、行賄受賄、詐騙、控制賣淫、走私、非法博彩、高利貸、偽造貨幣、勒索等,均可能涉及洗錢行為。正因如此,《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》除了要求各締約國應最低限度地將有組織犯罪、腐敗罪、妨害司法罪及可處最高刑至少四年的剝奪自由犯罪列為洗錢罪之上游犯罪外,還規定各締約國應尋求將洗錢行為的刑事定罪適用於範圍最為廣泛的上游犯罪。

澳門關於洗錢罪的規定中並沒有限制其上游犯罪之范圍。因此,只要清洗的是從犯罪活動中得來的資產或物品,均可能構成洗錢罪。

不過,因為澳門是將洗錢罪規定在《有組織犯罪法》中,由此產生了一個疑問,即洗錢罪是否必須與有組織犯罪有關。

洗錢行為與有組織犯罪或稱黑社會犯罪有緊密的聯繫,這是無可否認的事實,而打擊洗黑錢是對付有組織犯罪的一種有效方式,這也是很多國家或地區(包括澳門)將洗錢罪規定在專門的打擊有組織犯罪活動的法例中的原因。澳門《有組織犯罪法》不僅將洗錢列為犯罪,還將這種犯罪列入《澳門刑事訴訟法典》第一條第二款所指之暴力或高度組織罪行內。

儘管如此,筆者認為不應將洗錢罪的上游犯罪理解為僅限於有組織犯罪,更不應以證明某一黑社會組織之存在作為認定洗錢罪的前提。

依照《有組織犯罪法》之提案人當初向立法會所作的說明,洗錢罪之所以被選擇在《有組織犯罪法》內加以規定,是因為有必要“在法律上創造一些條件和規定一些做法,以對付(黑社會組織)隱瞞其非法積聚之利益的現象”。換言之,將洗錢行為以及另外一些與黑社會活動密切相關的外圍不法行為刑事化,並集中地在《有組織犯罪法》中加以規定,是為了更加全面和有效地打擊有組織犯罪活動,這與洗錢罪之行為人是否與黑社會組織有關,又或是否犯有黑社會罪完全是兩回事,洗錢罪與黑社會罪是完全獨立的兩項罪名[8]

三、洗錢罪與贓物罪之關係

依據《有組織犯罪法》第十條,關於不法資產或物品的轉換、轉移或掩飾罪的規定“不妨礙刑法典第二百二十七條和第二百二十八條的規定”。

《澳門刑法典》第二百二十七條規定了贓物罪。

凡“意圖為自己或另一人獲得財產利益,而將他人籍符合侵犯財產罪狀之不法事實而獲得之物予以隱藏,在受質情況下收受之,以任何方式取得之,持有、保存、移轉之或促成該物移轉,又或以任何方式為自己或另一人確保對該物之占有者”,構成贓物罪(故意之贓物罪)。

“如果按某物之品質、向自己提供該物之人之條件、或所提出之價錢,有理由使人懷疑該物係來自符合侵犯財產罪狀之不法事實,而在未預先肯定該物之來源屬正當之情況下,以任何方式取得或收受該物”,亦構成贓物罪(過失之贓物罪)。

除贓物罪外,《澳門刑法典》第二百二十八條還規定了物質上之幫助罪。“幫助他人,從籍符合侵犯財產罪狀之不法事實而獲得之物中得益者”,構成此罪。該罪之構成並不以行為人具有獲取財產利益之意圖為要件。

將洗錢罪與上述贓物罪及物質上之幫助罪的罪狀進行對比,可見在客觀行為之規定上並無實質的區別,而洗錢行為本身實際上就是一種通常較為復雜的處理贓物的行為。

洗錢罪與贓物罪(物質上之幫助罪可視為一種廣義上的贓物罪)的分別首先表現在犯罪之主觀要件上。

洗錢罪是一種故意犯罪,行為人明知資產或物品是犯罪所得,仍作出清洗行為。而洗錢罪與故意之贓物罪相比,雖然主觀罪過上均為故意,但犯罪之目的不同。洗錢罪之目的一般在於隱藏或掩飾犯罪所得之不法來源或協助涉及犯者之人士逃避其行為的法律後果,而故意之贓物罪中,行為人之目的在於意圖為自己或他人獲得財產利益。

洗錢罪與贓物罪還有兩項區別,其一表現為上游犯罪的範圍上,另一分別則在於犯罪主體方面。

如前所述,澳門刑事立法並未對洗錢罪之上游犯罪作出限制,但贓物罪之前因罪則局限於侵犯財產罪,即贓物之來源在於已實施之盜竊、詐騙等侵犯財產的犯罪。

在犯罪主體方面,法律並未特別規定法人可承擔贓物罪之刑事責任,因此只有自然人才可以成為贓物罪之犯罪主體[9] 。而關於洗錢罪方面,法律明確規定法人可以作為犯罪主體。

另外,贓物罪懲處的是獲得贓物之上游犯罪行為人之外的人士,犯罪人對其本身犯罪所得之贓物進行處理之行為(例如盜竊犯將盜取的財物隱藏、出售等),法律上視為已被其本罪所吸收,不再另行處罰。而依據洗錢罪之規定,已實施犯罪之人對其犯罪所得作出轉換、轉移等行為,不單止要對其本罪承擔刑事責任,還將在犯罪實質競合之情況下,承擔洗錢罪之刑事責任。

綜上所述,可見隨著洗錢罪這一新的罪名之確立,在刑事立法上得以將贓物罪的犯罪主体及其上游犯罪的範圍加以擴大。另外,法律對洗錢罪所規定的刑罰也較贓物罪之刑罰為高。


 
[1] 《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》於2000年12月在意大利巴勒莫通過,包括中國在內的一百二十一個國家和地區簽署了該公約。
[2] 《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》第2條e項所使用的術語。
[3] 打擊清洗黑錢財務行動特別組織是一個政府間國際組織,是七大工業國在1989年經濟高峰會議上為促進國際合作打擊洗黑錢活動而成立。澳門不是該組織之成員,但基本接納了該組織在打擊洗黑錢活動方面所制定的四十項指引。
[4] 參見《國際反洗錢立法與我國對洗錢犯罪的懲治》一文,載於《人民檢察》2001年第3期。
[5] 依據《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》及其議定書談判正式記錄(準備工作文件)的解釋性說明,可疑交易一語應理解為包括異常交易,這種異常交易由於其數額、特點和次數而與該客戶的商業活動不相一致,超出了公認的市場參數或者缺乏清晰的合法依據,從而可以構成一般的非法活動或與這種非法活動有關聯。
[6] 參見阮方明所著《洗錢犯罪的懲治與預防》一書,中國檢察出版社出版。
[7] 台灣地區《洗錢防制法》第三條。
[8] 關於這一觀點,可參考澳門特別行政區中級法院第59/2000、1257/2000及65/2001號判例。
[9] 《澳門刑法典》第十條規定,僅自然人方負刑事責任,但另有規定者除外。