馳名商標在澳門的保護

一、馳名商標的法律適用

（一）巴黎公約

葡萄牙共和國於1949年加入巴黎公約^[1] 成為成員國（有關通告被刊登在1950年2月6日共和國政府公報內），自1949年11月7日該公約已開始在葡萄牙共和國生效。

之後，葡萄牙副總理行使2月25日第2/85號批示所賦予許可權，於1985年8月17日通過第76/85號批示，規定在澳門刊登有關公約。

於是，自巴黎公約被刊登於1986年1月29日澳門政府公報第4期（第3副刊）起，該公約正式在澳門生效，但司法界認為巴黎公約於1959年已在澳門生效^[2] 。

1999年12月20日澳門主權回歸中國後，由中華人民共和國將巴黎公約延伸至澳門特別行政區適用^[3] 。

（二）澳門工業產權法

於1995年1月24日，葡萄牙通過第16/95號法令《葡萄牙工業產權法典》^[4] ，並在1995年9月4日刊登於澳門政府公報，及在澳門適用。之後，於1995年11月6日，澳門通過了第56/95/M號法令的《澳門商標法》^[5] ，並對上述的《葡萄牙工業產權法典》作部份修改。

於1999年12月13日，澳門再通過第97/99/M號法令的《工業產權法律制度》廢除了上述兩項法令：第16/95號法令《葡萄牙工業產權法典》及第56/95/M號法令《澳門商標法》。

現在適用於澳門的第97/99/M號法令的《工業產權法律制度》第214條第1款b）及c）項，規定了關於拒絕商標註冊的理由：

“b）商標之主要部分完全屬複製、仿製或翻譯自另一在澳門馳名之商標，如將其用於相同或相似之產品或服務上即可能與該馳名商標混淆，又或該等產品或服務可能與馳名商標之所有人產生關聯；

c）後商標雖用於與在澳門享有聲譽之前商標並不相似之產品或服務上，但使用後商標係企圖從前商標之顯著特徵或聲譽中取得不當利益，或可能損害前商標之聲譽者，亦構成複製、仿製或翻譯在澳門享有聲譽之前商標。”

澳門第97/99/M號法令的《工業產權法律制度》第230條還規定：

“…二、擬以保護馳名商標為理由而撤銷有關商標註冊之利害關係人，僅在證明已於澳門申請有關註冊後，或於請求撤銷之同時提出註冊申請，方可參與有關程式。

三、擬以保護享有聲譽之商標為理由而撤銷有關商標之利害關係人，僅在證明已於澳門為賦予商標聲譽之產品或服務申請註冊後，或於請求撤銷註冊之同時提出註冊申請，方可參與程式。

四、如為反對後註冊之商標而主張之先注冊商標，並不符合認真使用之條件，則不得撤銷後註冊之商標。

五、以違反第二百一十四條第一款b項及c項之規定為理由而提出之撤銷商標之請求，僅得在註冊日起計之最多五年內為之。”

二、馳名商標的概念

葡萄牙1995年1月24日第16/95號法令的《葡萄牙工業產權法典》區分了一般馳名商標及顯赫商標（即特別著名的馳名商標）。

（一）一般馳名商標的概念

對於馳名商標（Marca notória），在巴黎公約第6條之2、葡萄牙1995年1月24日第16/95號法令的《葡萄牙工業產權法典》，澳門1995年11月6日第56/95/M號法令的《澳門商標法》及澳門1999年12月13日第97/99/M號法令的《工業產權法律制度》皆對之作了有關規定。

然而，在澳門、葡萄牙以及巴黎公約的法律條文中，並沒有對馳名商標作定義^[6] 。

澳門、葡萄牙的學術界及司法界一致認為，一般的馳名商標是：在生產商或商人以至與該類商品接觸之消費者的圈子中已具有知名度或人們通過普通的資訊途徑而普遍認識的商標^[7] 。

（二）顯赫商標的概念

第16/95號法令的《葡萄牙工業產權法典》第191條還規定了對超級的、極有威信和聲譽的顯赫商標 （Marca  de  grande prestígio）加以特別的保護，擴大其保護範圍。

第16/95號法令的《葡萄牙工業產權法典》第191條禁止使用與顯赫商標相同或近似的商標使用於相同或類似的商品上或使用於不同類別、性質不相關的商品上。

但是，在第16/95號法令的《葡萄牙工業產權法典》中，亦沒有對顯赫商標作定義。

有學者認為，顯赫商標的出現，並非因產品的品質或其優良特質所引致，而是由於能跨越不同國家邊境的宣傳廣告效益所造成。

本人對這種看法有保留，因顯赫商標的形成，主要是因產品的品質或其優良特質所引致，而並非單由宣傳廣告效益所引致，否則，一些如勞斯來斯（Rolls-Royce）和勞力士（Rolex）等商標，便不會如此出名。

葡萄牙學術界及司法見解一致認為，顯赫商標是超級的馳名商標，不但在消費者中有很高的知名度，且在非消費者中亦享有很高的知名度^[8] 。

三、馳名商標的認定

馳名商標的認定是對馳名商標提供特別保護的前提。

（一）馳名商標的認定標準

中國內地《馳名商標認定和管理暫行規定》第5條^[9] 規定了馳名商標的認定標準。澳門則沒有規定類似的認定標準，對於馳名商標的認定，最終是由法官根據馳名商標的定義和有關的證據，對具體馳名商標作認定。實際上，要求對馳名商標的認定的利害關係人，通常也提交類似的證明文件給行政主管機關和法院，以便對馳名商標的認定。

（二）馳名商標的認定機構

澳門和大多數國家、地區的規定一樣，對馳名商標分別由司法部門和行政主管部門進行認定。

若馳名商標的利害關係人對行政主管部門（經濟司，現稱經濟局）所進行的認定不同意，可向澳門普通管轄法院（現稱初級法院）提起司法上訴。

之後，若對澳門普通管轄法院的判決不同意，可再上訴到高等法院（現稱中級法院或終審法院），並以法院的最終判決作為對馳名商標的認定。

四、馳名商標的保護

（一）馳名商標受保護的條件

馳名商標受保護的條件如下：

1）馳名商標應屬於巴黎公約國的公民或法人所擁有的註冊的商標：

根據巴黎公約，馳名商標應屬於締約國的公民或法人所擁有、正式註冊和受該國保護的商標，不屬於締約國的馳名商標不受保護。

2）商標所標示的產品與註冊的產品相同或類同：

商標所標示的產品必須與註冊時所申報的產品相同或類同，否則不受保護。

3）馳名商標無需在國內被使用才得到保護：

有學者認為，在國內商標曾否被使用，才是應否對馳名商標給予保護的關鍵條件。

但商標的持有人可能從未在某一國內使用該商標，該商標仍可在這國內為人熟識，因商標持有人可利用各種廣告宣傳來建立商標的知名度，故葡萄牙學者一般認為，馳名商標的知名度是它取得保護的最基本條件，無需規定馳名商標持有人在締約國內使用有關商標才可受到巴黎公約所賦予的保護。

對證明商標持有人在某國家內曾否使用該商標存在一定困難，因該商品可通過直接或間接的途徑輸入某國家，如透過製造商本身出口或通過生產商一個或多個顧客的出口、又或其他國家之第三者的出口。

儘管有關商品沒被引進某一締約國內，在這個資訊發達的時代，具聲譽的商標仍可透過不同傳媒的廣告宣傳或互聯網等，在其他國家或地區內擴展其影響力。

總的來說，在生產商或商人以至與該類商品接觸之消費者的圈子中已具有知名度或人們通過普通的資訊途徑而普遍認識的商標，應受到巴黎公約的保護，因保護馳名商標的邏輯理據源自其本身具有知名度，故為了在任何締約國內能夠保護馳名商標，不宜訂定條件要求有關商標必須在某國家內曾被使用才可得到相關保護。

（二）馳名商標的持有人行使權利的條件

第16/95號法令《葡萄牙工業產權法典》第190條、《澳門商標法》第45條第2款及澳門第97/99/M號法令的《工業產權法律制度》第230條都規定了，馳名商標的利害關係人，可引用巴黎公約第6條之2賦予的權利，要求行政主管部門，拒絕用於相同或類似產品上，及易於造成混淆的商標之註冊，但利害關係人要證明其已在澳門提出註冊申請。

馳名商標的持有人必須先證明本身已把有關商標申請註冊，然後才可享有以上權利，目的是為了公平原則，因既然其他商標也要先註冊和支付相關的費用才可得到法律保護，那么，若馳名商標的持有人不須作任何手續便可獲得完全免費的保護，這做法顯失公平。

但有學者認為，澳門和葡萄牙在這方面的法律不合理，因馳名商標是否得到保護，取決於當事人是否有遵守國內法律規定的手續，換言之，若沒有履行有關手續便不給予保護，這做法等同於在巴黎公約所賦予的保障上，自行架設一項該公約沒有規定的條件。

但葡萄牙學者Pinto Coelho教授則認為，當有關商標為人所熟識時，便即可享有保護，而這保護是來自商標的知名度，非經註冊才得到保護。但當事人必須為商標申請註冊，是為了遵守國內法律有關商標保護的手續，使葡萄牙在履行巴黎公約的國際義務的同時，又更有效保護馳名商標。

1. 行政保護方式

對已經註冊的、已經申請註冊的和沒有申請註冊的馳名商標的行政保護：據1999年12月13日澳門通過第97/99/M號法令的《工業產權法律制度》第214條，以及巴黎公約第6條之2的規定了商標之主要部分完全屬複製、仿製或翻譯自另一在澳門馳名之商標，如將其用於相同或相似之產品或服務上即可能與該馳名商標混淆，或該等產品或服務可能與馳名商標之所有人產生關聯；又或後商標雖用於與在澳門享有聲譽之前商標並不相似之產品或服務上，但使用後商標係企圖從前商標之顯著特徵或聲譽中取得不當利益，或可能損害前商標之聲譽者，亦構成複製、仿製或翻譯在澳門享有聲譽之前商標”，行政主管部門應該對上述申請之商標拒絕註冊。

若經濟司（現稱經濟局）認為有關註冊申請符合法律規定，則決定按澳門第97/99/M號法令的《工業產權法律制度》第210條刊登有關註冊申請。

馳名商標的利害關係人認為被註冊的商標違反其利益，則自註冊申請通告刊登於《政府公報》日起計兩個月內，可按澳門第97/99/M號法令的《工業產權法律制度》第211條第一款向經濟司司長（現稱經濟局局長，下同）提出聲明異議，這樣，經濟司司長便會按澳門第97/99/M號法令的《工業產權法律制度》第211條第二款及後的條文進行答辯程式；而根據澳門第97/99/M號法令的《工業產權法律制度》第275條至第283條規定，馳名商標的利害關係人可對經濟司司長的有關批示提起上訴。

2. 司法保護方式

a）撤銷注冊商標的訴訟：當行政保護期或投訴期結束後，若有關商標已被註冊，那麽，可根據澳門第97/99/M號法令的《工業產權法律制度》第230條和第275條b）項以及巴黎公約第6條之2的規定，自註冊日起計五年內，要求法院撤銷有關登記以及禁止使用該商標。

且據巴黎公約第6條之2，對於惡意取得註冊或使用的商標提出取消註冊或禁止使用的請求，是沒有期限的。

b）民事賠償：根據澳門《民法典》第477條，因故意或過失不法侵犯他人權利或違反旨在保護他人利益之任何法律規定者，有義務就其侵犯或違反所造成之損害向受害人作出損害賠償。故被侵犯馳名商標的利害關係人，可向法院對侵犯馳名商標並對之造成損失的行為人，追討民事賠償。

3. 刑事保護方式

侵犯已註冊或已申請註冊的馳名商標的行為人要負刑事責任。

澳門第97/99/M號法令的《工業產權法律制度》第291條的規定：“以從事企業活動之方式，旨在為自己或第三人獲得不正當利益，在未經工業產權之權利人同意下作出下列任一行為者，處最高三年徒刑或科九十日至一百八十日罰金^[10] ：

a）全部或部分假造又或以任何方法複製一項注冊商標；

b）模仿一項注冊商標之全部或部分特徵；

c）使用假造或模仿之商標；

d）使用假造或模仿已在澳門申請註冊之馳名商標；

e）使用體現與在澳門享有聲譽並已在澳門申請註冊之先前商標之商標，又或與該先前商標相同或相似之商標，即使用於非相同或類似之產品或服務上亦然，只要使用之後之商標係為了在無合理理由下謀求從先前商標之識別性或聲譽中取得不當利益，又或使用之後之商標係會令先前商標之識別性或聲譽受損；

f）在其產品、服務、營業場所或企業上使用一項屬於他人之注冊商標。”

在澳門只要故意作出上述行為，便構成犯罪。這些行為所造成的後果嚴重與否，不是構成犯罪的要素而是作為量刑的考慮因素。

這些犯罪是屬於公罪，是由檢察院立案偵查及起訴。

民事賠償一般以刑事附帶民事的方式一併處理。

（四）對馳名商標特別保護的原因

馳名商標與普通商標不同之處，在於它們具有知名度高、有威望、信譽好、商品市場廣闊、競爭力強等特點，其商標本身往往價值連城，所以在實踐中，對馳名商標的侵權案件層出不窮。

故有必要禁止他人在其他產品上使用馳名商標，其原因是為免公衆猜疑這些侵權的新產品是由馳名商標持有人所製造或售賣，或認為商標持有人與侵權者之間存有某種商業關係。

一個享有高聲譽的商標被他人用在其他產品上，作為產品的識別標記的價值方面會受到影響，因為：

1）若商標被用在一些品質較低劣的產品上，便會損害商標的信譽，削弱其吸引力；

2）若商標被用在一些品質優良的產品上，令商標直接成為新產品的識別標記而聲名大噪，這對商標的吸引力亦同樣構成影響，因商標持有人是專為識別其名下產品（非為其他產品）而創立這商標，這些產品的商業價值可能亦因而被後來出現的產品所遮蓋。

葡萄牙學者Ladas稱，商標是聲譽的標誌，是產品的識別工具，一旦被侵權，便不能發揮其功能，商標的聲譽亦不再受其持有人所控制，對商標的保護範圍亦受到限制，因而間接鼓勵不法者進行詐騙行為，亦損害了誠信真確等價值。

若商人和公衆錯誤地以為侵權商標是由原廠或與其有商業關係的廠商所制的新產品，商標的識別功能和吸引力便受到損害，因商標不再是其專屬產品的特有標記，其識別效能亦隨之而受到分散，當公衆見到商標用在另一些產品上，便會把注意力從產品的標誌轉移到出品公司上。

由於顯赫商標是超級馳名的商標，故對顯赫商標保護的範圍還要廣一些，也就是說，不但禁止使用與顯赫商標相同或近似的商標使用於相同或類似的商品上，亦禁止使用於不同類別、性質不相關的商品上。

澳門第97/99/M號法令的《工業產權法律制度》，雖然沒有規定顯赫商標的保護，但其第214條第1款c）項擴大對馳名商標的保護，並規定“後商標雖用於與在澳門享有聲譽之前商標並不相似之產品或服務上，但使用後商標係企圖從前商標之顯著特徵或聲譽中取得不當利益，或可能損害前商標之聲譽者，亦構成複製、仿製或翻譯在澳門享有聲譽之前商標”。

正如美國律師協會知識產權分會主席湯姆斯．E．史密斯所說的：“如果法院容許或者放任‘勞斯萊斯’餐館、‘勞斯萊斯’自助餐廳、‘勞斯萊斯’褲子、‘勞斯萊斯’糖果存在的話，那麼，不出十年，‘勞斯萊斯’的所有人就不再擁有這個世界馳名商標^[11] 。”

因此，澳門第97/99/M號法令的《工業產權法律制度》第214條第1款c）項擴大了對馳名商標的保護。這規定可避免侵權者利用公衆對馳名商標的信賴，銷售質量低劣的商品或提供質素差劣的服務，損害廣大消費者的合法權益，並阻止不正當的商業投機行為，以保護正常、公正的市場及外貿交易秩序，積極為澳門擁有穩定、健康的商業貿易環境創造優良條件。