澳門特別行政區有組織犯罪的構成要件

一、有組織犯罪的現況

有組織犯罪是世界各國政府，特別是治安部門、立法部門和刑法學界普遍關注的問題。有組織犯罪的歷史由來已久，在歐洲，有組織犯罪可追溯到19世紀初葉的意大利黑手黨。後來隨著經濟的發展，黑社會組織在美國得到了空前的發展和壯大。

中國的黑社會組織最早始於明末清初的洪幫和青幫，其開始的宗旨並非威脅和侵害人民的人身和財產權益以掠取金錢，反而是為對抗外族統治為理想目標，當時是具有積極意義的幫會組織。但在長達一個多世紀的發展過程中，逐漸分化蛻變，隨著政治、社會和經濟的發展，至今已成為大大小小、良莠不齊的黑社會組織。

如果說，有人類的社會就存在犯罪的話，也可以說，經濟越發達的國家和地區，其犯罪就越規模化、組織化，越容易發展有組織犯罪。

隨著交通、通訊、商業和旅遊的發展，有組織犯罪逐漸步出國界，其活動和範圍遠遠超出單個國家的範圍。

二、有組織犯罪的特徵

由於有組織犯罪普遍存在於世界各國，其國際性和普遍性使有組織犯罪具有某些相通的共同特徵：

1. 有組織犯罪沒有意識形態目標，只追求最大限度地獲取經濟利益。這點與激進的恐怖組織不同；

2. 有組織犯罪是一個永久性組織，具有等級森嚴的內部結構和組織紀律性。這是區分有組織犯罪和一般共同犯罪的重要標誌。

3. 有組織犯罪活動的基本手段是恫嚇、暴力和賄賂。但逐漸採用表面合法的行為掩飾其犯罪活動。

“組織性”是有組織犯罪的基礎特徵。一般的共同犯罪只是為了一個臨時性目標而短時間地糾合在一起，實施一次或數次犯罪後就即行解散；有組織犯罪則具有長遠的計劃和目的，其犯罪組織是永久性的，組織成員特別是核心成員基本保持穩定，犯罪行為有連續性，即不間斷地從事犯罪活動。它們具有等級森嚴的內部結構，上級對下級擁有絕對的控制權。

採用暴力也是黑社會組織傳統特徵。即使犯罪手法隨著科技發展而不斷日新月異，暴力仍然是黑社會組織常用並視為最快捷有效實施犯罪的方法，特別是在各犯罪組織之間為爭取不法利潤而發生衝突，以及在對抗司法機關執法時，暴力往往是其解決問題的最後武器。

正是由於黑社會組織的犯罪規模和手段對人身和財產等重大法益構成威脅，促使各國政府致力打擊。

三、有組織犯罪的定義

就有組織犯罪的定義，各國有明顯分歧，至今尚未能在國際上形成一個公認的、有權威性的定義。正如聯合國秘書長在1993年的一項報告中指出那樣：“為有組織犯罪確定一個明確而又普遍能夠接受的定義的一切努力已經失敗。實際上，有關的資料文件曾提出許多不同的定義，但是沒有一項定義能夠獲得人們普遍的接受。”

由於各國在刑事立法上不一致，有組織犯罪分子常常利用這一點來逃避法律制裁。事實上的確很難給有組織犯罪下確切的定義，也很難歸納為某一特定的行為，有組織犯罪常常包括一系列不同的犯罪活動，而這些犯罪活動及其效果又因各國的經濟活動、文化傳統不同而產生分別。另外，由於研究角度的立足點不同，有組織犯罪的定義在犯罪學、法律學，以至在不同的國際組織也有不同的定義。

從詞意看，有組織犯罪是指以犯罪為目的而組成的“團體”（Organization）或聯合體（Combination）所實施的有組織有計劃的一系列犯罪，其中包括為掩飾其犯罪活動而實施的犯罪行為，如賄賂、詐騙、洗錢、財務犯罪等。

澳門最早的有組織犯罪立法始於1978年，當時中譯為“歹徒組織”，便是源於葡文Associação de Malfeitores一詞，本意是“壞人的會”。

根據其最基本的元素，可將有組織犯罪的概念歸納為：“多數犯罪人在其首領的操縱下，按照事先制定的計劃，在一定的地區，根據每個組織成員的權限，在一定期間或者長時間內所從事的犯罪活動。”

美國和德國對有組織犯罪所下之概念在世界範圍內頗具有代表性，德國司法實務著重從抽象概括的角度來描述有組織犯罪的一般特徵，而美國聯邦法典則從具體犯罪行為著手來認定有組織犯罪的基本特徵。

德國議會於1992年對有組織犯罪達成一致意見，認為“有組織犯罪是指由數個犯罪人或組織有計劃地實施的旨在獲利的犯罪行為，各犯罪人或組織在較長時間或不確定期間內，利用企業或商業組織，使用暴力或其他恐怖措施致力於對政策、傳媒、司法、經濟等施加影響。”

美國1970年10月5日通過施行的“有組織對抗法案”第9篇“敲詐勒索的腐化組織”是被公認的美國抗制有組織犯罪最有效的法律。該法律沒有處罰組織犯罪組織罪的規定，而是直接規定了有組織犯罪的常見犯罪類型。包括謀殺、綁架、賭博、縱火、賄賂、勒索、毒品交易、偽造貨幣、妨害電訊、妨礙審判、妨害法律的實施、破產詐騙、安全交易詐騙、跨州銷贓等多種具體罪名。

這兩國對有組織犯罪定義所採用的模式成為各國採取的兩種基本模式。

四、澳門的有組織犯罪的立法沿革和司法見解

（一）簡介澳門和澳門法律淵源

澳門是一個地小人多的地方，面積只有二十三平方公里，卻有四十三萬八千人居住（人口密度為每平方公里居住約一萬九千人，居世界前列）。澳門在一九九九年十二月二十日回歸祖國之前，近四百多年受著葡萄牙的殖民統治，整個政治體制和運作模式全是照搬葡萄牙的，法律也不例外。葡萄牙法制屬於大陸法系，它淵源於羅馬法，且以法典為主要法律形式，因此，澳門法制與現今西歐大多數國家的法制屬同一法系；此外，由於長期以來澳門的法律工作者都是葡萄牙人，澳門法律的立法模式、學說立論和司法見解一直受法國和德國的影響較深。

即使這樣，澳門的有組織犯罪立法卻有其獨特之處。這是由於澳門的歷史、社會文化、經濟特點所造成的。

澳門有合法特許經營博彩業的長久歷史，博彩業的稅收佔澳門稅收的大部分，澳門政府很早就對伴隨博彩業發展必然出現的有組織犯罪進行立法。

（二）立法宗旨和法律內容

澳門第一個關於有組織犯罪之專門單行法規訂立於1978年2月4日，稱為（Associação de malfeitores），當時的中譯為「歹徒組織」，只有21條條文。它的立法目的是基於黑社會組織嚴密，成員又相互維護，導致證據的搜集困難，在保障尋求事實真相和辯護原則下，制定若干法律推定，加強打擊高度危害社會的集團性犯罪組織。

該法於第二條確立黑社會的定義如下：具有穩定性，其成立以實施犯罪為目的，其存在是以協議或任何其他事實，諸如實施下列犯罪而顯現者，視為黑社會組織：

a) 販毒；

b) 偷竊、搶劫及損毀財物；

c) 非法禁錮；

d) 誘良為娼及經營娼妓活動；

e) 作未成年人之淫媒及引誘其賣淫；

f) 藉口保護或通過對人或財產施以暴力或恐嚇而取得財物利益；

g) 高利貸；

h) 教唆或協助非法出入境；

i) 經營非法賭博；

j) 毒害供博彩用之動物；

k) 使用、佩帶及持有違禁武器；

l) 炒賣船票。

該條之第二款規定，即使是合法組成，但事實上累次從事一項或多項犯罪活動，尤其是上述犯罪活動者，亦視為黑社會組織。

為此還明確規定，黑社會組織的存在毋須：

a) 設有會址或指定集會的地方；

b) 成員相互認識或定期集會；

c) 設有統轄或推動成員的總部、領導或層級；

d) 為其設立、活動或分配職務和利潤訂立書面的規章協議。

對於在澳門已經家傳戶曉的、普遍令市民產生恐懼的黑社會組織，該法直接宣告為黑社會組織：

a) 十四k；

b) 和安樂即水房或汽水；

c) 和勝義即勝義；

d) 友聯。

（三）司法見解

上述法律無疑是打擊黑社會活動的有力武器，但在司法實踐中，法官在定罪時都非常審慎，亦考慮並引用西方學者的學說和葡萄牙法院的司法見解，強調下列三個要件：

1. 組織性。組織的存在是以共同實施犯罪為目的的相同意願而顯現，組織的成員以明示或暗示的方式加入，但各成員（最少兩人）間並不一定互相認識。採用學者Nelson Hungria的說法，不需要肯定有各成員均服從的章程、規章或紀律性規範的存在，而只需要一個初步的社會組織，僅以共同努力的長久合作意願為特徵（Comentários ao Código Penal Brasileiro, IX, 177 e ss）。

2. 穩定性。即以維持長久穩定的犯罪活動為成立組織的目標，即使在實際上該長久性仍未能實現。也就是說，並非只為實施單一次犯罪而成立組織。

3. 犯罪目的性。即上述之共同意願（協議）的目的是為實施一種或多種犯罪。

澳門司法界普遍認為，在黑社會罪中，“存在著目的在於穩定性或持續性地犯罪的合力意圖，這種合力意圖來自不法分子所作出的口頭甚至默示的協議，它不要求以民法或者商法的模式表現為『領導層』的存在，有關的存在是透過上述不法行為的總體，尤其是透過共同參與上述不法行為，每個行為人行為的重複性與同樣性，以及個人或集體將各種手段用於共同使命，目的在於為了全體的利益而犯罪，並且每個人承擔或多或少的責任來表現”。

簡言之，稱為犯罪組織者必須各人意願具備一致性，即有相同的意願（但不必具有任何預先的、形式上的組織或協議）；必須為一個長久或相對長期的目的而成立；並且是以實施犯罪為目標宗旨的組織。

這司法見解源於葡萄牙刑法典第299條的規定，類似的規定亦出現在1996年的澳門刑法典第288條，但由於新刑法典生效時已存在關於有組織犯罪的特別法，基於適用法律的原則，法官在判案時都適用單行的特別法而沒有適用一般法規定，皆因特別法的制定是基於地區的特殊情況。

按此理解，為有組織犯罪的成立，必須最少能証明犯罪的行為人不僅為一人並有一致成立組織的意願（組織性）；犯罪行為人共同實施超過一次的犯罪行為（穩定性）；其聚合是以長久存在並實施犯罪行為為目的（犯罪為目的性）。

在司法實踐中常遇到舉證的困難是因為：罪案的發生通常是一次性的被發現，即使証實有多名共犯共同實施上列的犯罪，當未能証實組成犯罪組織的協議存在時，是難以以黑社會之罪名入罪。

可喜的是，回歸前澳門高等法院的葡萄牙籍法官採用檢察官的意見，基於上述的1978年黑社會組織法的條文規範和立法宗旨，將其第二條所列舉之犯罪行為，理解為組織存在的表現模式。也就是說，當犯罪行為並非該條所列舉者，檢察院才必須舉証証明以犯罪為目的而組成該黑社會的協議存在。（1997年1月22日第592/96號案件）

不容否認，該法所列舉之犯罪是當時黑社會組織在澳門經常表現的犯罪行為，其實施也通常是以集團式才可能實現（否則其行為本身很快即為黑社會所制裁，無須政府打擊）。因此，可以由這些犯罪的實施顯現黑社會的存在，而無需再由控方舉証。當然，法律亦明示容許辯方提出相反之証據以証明其無罪。正如立法者闡明立法宗旨時所言，制定若干法律推定只是基於黑社會組織嚴密，成員又相互維護，導致證據的搜集困難，但在整個刑事訴訟過程中必須貫徹尋求事實真相原則和保障實現辯護權利原則。

加以補充的是，上述推定僅是便於確定“組織性”的要件存在，除了組成犯罪組織的協議外，犯罪組織的穩定性亦是法定要件，此點必須通過多於一名的犯罪行為人共同並分工地重複多次實施一種或多種犯罪行為而得以証實。

可以說，澳門法律雖屬大陸法系，但其在法律上對有組織犯罪作出定義時是既採用德國的抽象概括有組織犯罪特徵的模式，又借鑒美國聯邦法典所使用的具體列舉犯罪行為模式，兩方面互相結合共証。

五、澳門有組織犯罪的立法現狀

随著國際上有組織犯罪概念的研究發展，澳門於1997年7月30日頒佈了新的有組織犯罪法，廢除了1978年的“歹徒組織法”，新法基本沿用舊有法律中關於黑社會的定義方式，但亦配合國際發展趨勢，採用國際通用的“有組織犯罪”為該法之名稱，在定義中增加了黑社會組織之組成目的是“為取得不法利益或好處”，作為其構成要件之一；同時，為貫徹舊法的立法宗旨，並隨著澳門社會、經濟，以及犯罪活動的發展趨勢，重新列舉黑社會組織在澳門一般的犯罪活動，包括：

a) 殺人及侵犯他人身體完整性；

b) 剝奪他人行動自由、綁架及國際性販賣人口；

c) 威脅、脅迫或以保護為名而勒索；

d) 操縱賣淫、普通淫媒或作未成年人之淫媒；

e) 犯罪性暴利；

f) 偷竊、搶劫及損毀財物；

g) 引誘及協助非法移民；

h) 不法經營博彩、彩票或互相博彩或聯群的不法賭博；

i) 與動物競跑有關的不法行為；（如外圍賽馬、外圍賽狗）

j) 供給博彩而得之暴利；（即為賭博提供高利貸）

k) 販賣和持有違禁武器；（註：大意，非原文表述）

l) 選舉及選民登記的不法行為；

m) 炒賣運輸憑證；（主要是船票）

n) 偽造貨幣、債權證券、信用卡、身份及旅行証件；

o) 行賄；

p) 勒索文件；

q) 身份及旅行証件的不當扣留；

r) 濫用擔保卡或信用卡；

s) 在許可地點以外的外貿活動；

t) 不法資產或物品的轉換、轉移或掩飾；

u) 非法擁有能收聽或干擾警務或保安部隊及機構通訊內容的技術工具。

新法廢除了舊法第3條，直接將部分“有名”的黑社會宣告為黑社會的條文；廢除了舊法第12條，該法條將作出黑社會成員特有的行為者推定為黑社會成員；以及將使用下列名銜或代號者，推定為黑社會的指揮或領導職責：

a) 「四八九」—「山主」——黑社會最高首領；

b) 「四三八」—「副山主」——黑社會最高首領的副手；「香主」——黑社會儀式的主持者；「先鋒」——先鋒打手；

c) 「四二六」—「紅棍」——打手；

d) 「四一五」—「白紙」——師爺；

e) 「四三二」—「草鞋」——通風報訊或連絡者；

f) 「坐館」—管理主任；

g) 「亞公」—高一輩份的大哥；

h) 「大哥」—「大佬」——「頂爺」——無特別指明職務的領導人。

雖然該條文於第三款明確表示：“上數款所指的推定得以反證推翻。”但其在新法中終被徹底廢除，個人認為有以下三個原因：

1. 所謂之黑社會名銜、代號已不合時宜，會隨時代而轉變；

2. 為貫徹罪刑法定的刑法原則，廢除具體的法律推定條文；

3. 為貫徹法律之抽象性原則，廢除宣告具體個別組織為黑社會組織的條文。

新法在第二條中，改以基本抽象的方式來訂立“黑社會”的罪：

一、 發起或創立黑社會者，處五至十二年徒刑。

二、 參加或支持黑社會，尤其是下列情況，處五至十二年徒刑：

a) 提供武器、彈藥、犯罪工具、保管或集會地點者；

b) 籌款、要求或給予金錢或幫助招募新成員，特別是引誘或作出宣傳者；

c) 保管黑社會冊籍、冊籍或帳冊的節錄部分、會員名單或黑社會儀式專用的服飾；

d) 參加黑社會所舉行的會議或儀式者；

e) 使用黑社會特有的暗語或任何性質的暗號者。

三、 行使黑社會任何級別的領導或指揮職務，尤其是使用這些職務所特有的暗語、暗號或代號者，處八至十五年徒刑。

四、 倘招募、引誘、宣傳或索款行為是向十八歲以下的人士作出者，則第一款所規定的刑罰上下限各加重三分之一。

五、 倘以上的行為由公務員作出，有關的刑罰上下限各加重三分之一。

新法是以舉例方式列出黑社會分子的行為，在行文上關注法律的抽象性和不確定性，如証實行為人作出上述第二款所列之行為，亦足以証明是黑社會分子。但應引起注意的是，隨著國際刑法學界加強無罪推定原則的貫徹、保障嫌犯權利的合理趨勢，而黑社會組織又有強大經濟支持，逐漸多使用高科技和利用金融體系來實施和掩飾犯罪的事實，偵查機關有必要採取措施，提高其搜集犯罪証據的能力。

六、當代有組織犯罪的特徵和發展導致偵查困難

澳門回歸祖國後，治安取得長足進步，受到國內外的普遍認同。但這並不表示澳門司法界會忽視嫌犯之權利。事實上，本人在工作實務中可以看到，每一個嫌犯在整個刑事訴訟程序中是都是充分享有法定的訴訟權利的。

根據《澳門刑事訴訟法典》之規定，必須保證被拘留的嫌犯在48小時之內接受法官的詢問，否則應即時將嫌犯釋放。因此，澳門警方在拘留嫌犯後，必須在未及48小時之前，連同卷宗一同提交檢察院，以便檢察院司法官採取必要措施，決定或建議法官採取相應之強制措施。

一般在罪行嚴重，有充分犯罪跡象，最高可處超過三年的徒刑，有逃走、繼續犯罪或使社會不安寧之危險，並在其他強制措施不足以發揮作用時，才有可能採取羈押措施；又或者嫌犯是在澳門特別行政區非法居住而且很大可能判處立即執行之刑罰者。

羈押措施必須依檢察院提議，由法官在聽取嫌犯後才可命令執行，而且依法堅守適度、適當和必須性原則。

由此可見，澳門刑事訴訟法典在旨在打擊犯罪的同時，亦相當關注人權之保護，特別是嫌犯之權利，因為在整個刑事訴訟程序中，嫌犯之權利是最容易被忽略甚至被侵害的。

保証嫌犯之權利，特別是貫徹無罪推定的原則，與維護社會治安，打擊犯罪，都是要求執法者在執法時必須同時照顧的，亦是兩個互相矛盾的權益。

事實上，除非嫌犯是在現行犯的情況下被拘留，否則，警方要在拘留嫌犯四十八小時之內搜集充分的証據支持對嫌犯採取羈押措施是相當困難的，特別是針對有組織犯罪者更甚。

黑社會組織以追求最大經濟利益為宗旨目標，基於其下列特徵，更使取證困難：

一、 具有嚴密的分工及專業化特性。專業化特性一般表現為在犯罪手段、技術、策略研究方面，具有較為成熟的設計或計劃，在對抗偵查與追訴方面也具有較強的能力；

二、 職業化。其成員大都是職業犯，長期依靠犯罪活動維持生計，在自我形象及價值觀念上都已形成犯罪的定勢；

三、 有掩飾性。外觀上是合法的，使追訴機關取証困難；

四、 腐蝕性。向政府官員、司法人員甚至政客賄賂；

五、 暴力性。是有組織犯罪的傳統及最原始手段，迄今也是其較為拿手的本領。如用較為緩和的手段不能取得某種利益時，他們往往會毫不猶豫地付諸暴力。

六、 現代化。其犯罪活動常常涉及到最新的科技，經濟領域，犯罪手段常常使用較先進的現代化交通、通訊、信息、武器裝備等；

七、 跨地區趨向明顯。起初有組織犯罪大都為稱霸一方的惡勢力，隨著勢力之膨脹，龎大不法利潤之引誘，科技之發展，有組織犯罪向外地發展就成為其活動的必然趨勢。現代世界上許多著名犯罪組織都是跨國跨地區的，也正因為如此，國際共同努力打擊有組織犯罪也是必然趨勢。

七、懲治與防範跨國跨地區有組織犯罪的措施

美國、日本、德國、法國、意大利、中國、香港、澳門、台灣等都頒行了專門打擊有組織犯罪的法律。這些國內或區內法的規定，不僅為懲治有組織犯罪提供了可行的法律根據，也為進一步開展國際、區際的刑事司法合作奠定了良好的基礎。

懲治有組織犯罪的跨國跨地區犯罪，一個極其有效的措施便是開展區際或國際間的司法合作。從現實狀況看，建立一個完善有效的區際或國際懲治有組織犯罪的刑事司法協網絡，還任重道遠。但各司法當局應在積極為完成此任務而努力之同時，在現行法律框架所允許的範圍內，盡可能地開展協作。首先是廣泛開展溝通渠道，加強各國各地區有關機關之間的信息交換，擴大諮詢服務及各種形式的技術合作；支持對有組織的跨國犯罪、原因及其與其他犯罪活動形式之間的聯繫以及預防和控制有組織跨國犯罪等問題進行比較研究和收集有關的資料。

目前而言，以打擊有組織犯罪為目的的國際合作所涉及的下列內容仍未能取得解決辦法：

一、 域外管轄權問題：有組織犯罪的複雜性可能導致一個以上的國家對同一犯罪享有審判管轄權的局面，在所涉及國家都準備實際行使管轄權時，在這些國家就有可能產生摩擦或衝突。

二、 對有組織犯罪偵查階段的司法合作：由於各國針對其有組織犯罪有不同定義以及在中、港、澳、台間區際合作的理論基礎至今未能達致共識，除個案協查外，廣泛發展正式的司法合作有一定困難；

三、 在上述前提下，刑事制裁的執行及其他方面的國際合作亦難以廣泛開展。

在各國和各地區礙於上述的審判管轄權、對有組織犯罪的定義、區際司法合作的理論等方面未能在短時間內輕易達致共識的現況下，針對有組織犯罪隨著經濟一體化的發展而加速其犯罪活動的國際化趨勢，在致力推動各國和各地區的政府當局、司法界、法學界等相互交流、比較理論研究的同時，加強各國和各地區現有的警察情報交流合作，在現階段，是為解決跨國跨地區有組織犯罪偵查的有效可行方法。

（一）主要參考書目：
1. 《單行刑事法例》，澳門政府印刷署，第11頁；
2. 《單行刑事法例附錄》，澳門政府印刷署，第5至8頁；
3. 原澳門高等法院1997年1月22日第592/96號訴訟案合議庭裁判；
4. 原澳門高等法院1998年11月25日第921號訴訟案合議庭裁判，《澳門高等法院司法見解》1998年第二冊第1097頁；
5. Manuel Leal-Henriques及Manuel Simas Santos著：《葡萄牙刑法典註釋》第二冊第937頁第299條。

（二）主要參考論文：
1. 計永勝：《國際刑法學界關於有組織犯罪的最新研究動向》，《中國法學》1994年第4期；
2. 郭自力：《有組織犯罪的比較研究》，《政法論壇》（中國政法大學學報）1998年第4期；
3. 趙秉志、赫興旺：《跨國跨地區有組織犯罪及其懲治與防範》，《政法論壇》1997年第4期。 ;