行政法規與授權立法
米萬英檢察官 
自《澳門特別行政區基本法》（下文簡稱為基本法）生效時起，行政法規成為一種獨立的法淵源，亦即，法的獨立表現形式。這是因為，基本法第50條第（5）項明確指出行政長官有權制定行政法規並頒佈執行。這要求理順行政法規與法律的關係，並清晰界定行政法規的界限所在。
作為討論的前提，首先需要明確的是，“法律”一詞有三重含義：就其最廣義而言，法律是指一切具有抽象性、普遍性、概括性和強制性的規範的總和（《澳門民法典》第1條第2款），在這裏，其與“法規”（diploma）同義；就其次廣義而言，法律是指由“立法權”創制的規範的總和；就其狹義而言，法律是指由“專職立法機關”（議會和立法會）創制的規範的總和，即形式法律。
《澳門組織章程》規定，立法會與總督均享有立法權（第5條），由前者制定的稱為“法律”（第40條第1款），即狹義法律或稱形式法律；由後者制定的稱為“法令”（第13條第1款），它是廣義法律的組成部分。基於這樣的歷史背景，本文只討論行政法規與形式法律和法令的關係，下文中也將在形式法律的含義上使用法律一詞。
作為補充理由，需要指出的是，“訓令”與“批示”均是總督行使行政職能的表現形式（《澳門組織章程》第16條第2款），所以，行政法規的效力即使不高於訓令和批示，也與它們平行。因此，可以肯定，透過行政法規修改或廢除前朝政府的訓令和批示不會產生是否合憲或合法的問題。故此，對行政法規與訓令和批示的關係可以存而不論。
一
基本法上的行政法規是從中國大陸移植來的概念，這就要求以中國法為背景去理解“行政法規”的含義。在中國法中，行政法規具有下列特徵：
（1）它是一個專有法律名詞，是特指而非泛指。具體而言，它是國務院為領導和管理國家各項行政工作，根據憲法和法律制定的政治、經濟、教育、科技、文化、外事等各類法規的總稱[1]。
（2）從許可權角度而言，制定行政法規是國務院的專屬許可權[2]。
（3）從依屬性而言，行政法規是行政機關行使行政權的最莊重的形式，是最高規格的行政規範，所以，制定行政法規是行政活動而非立法活動。
學者認為，中國的行政法規一詞在國外找不到涵義相同的對應詞。原因在於該術語不是舶來品，而是地道的國貨，是中國行政法理論與實踐的獨創[3]。由此可見，將基本法上的行政法規譯為葡文的regulamento administrativo是一種不得已的選擇，二者之間實際上並不完全對應。
的確，在澳葡時期，行政法規不是一個專有法律名詞，不是法的一種獨立表現形式，它是泛指而非特指；而且它只在理論上存在，在實證法上並不存在。葡萄牙的學者認為，凡是由行政機關在行使行政權時制定的具有抽象性，普遍性及概括性的規範都是行政規章，以區別於由立法權產生的立法規範[4]。行政規章的表現形式在葡萄牙有很多種[5]，在澳門主要有四種：訓令、規範性批示、市政條例和議事規則。
在澳門特別行政區，行政法規很明顯專指由行政長官制定的行政規範，是行政長官的專屬許可權。有必要指出，基本法將國務院的專屬許可權賦予行政長官意味著一種特殊的權力下放，是對行政長官的特殊許可。
按照其與次廣義法律的關係，行政法規可以分為兩類：
第一類是補充性行政法規，其職責是落實，貫徹和細化法律。
第二類是獨立行政法規，它是指不以落實，貫徹和細化法律為目的、而是以履行行政職責為目標的行政法規。有學者認為，第二類只在形式上是行政法規，在內容上其實是法律[6]。
對行政法規與形式法律之關係的總體特徵可以概括如下：法律高於並優先於行政法規。補充性行政法規自不待言，就是獨立行政法規也不可以抵觸法律，更不得變更及明示或默示地廢除法律。這是法治原則和合法性原則的必然要求。對此，基本法作了明確確認，其第65條規定：政府必須遵守法律，並對立法會負責。中國大陸的學者也指出，行政法規從屬於且低於憲法與法律，所以不得抵觸憲法和法律[7]。
二
行政法規和法令的關係則更為複雜。原因在於基本法沒有賦予行政長官立法權，只是指出立法會是立法機關（第67條）。因此，行政長官不可以再制定法令，其行使權力的最高表現形式是制定行政法規。基本法第11條第2款中所說的法令只能理解為保留下來的原有法令，而不是允許或授權行政長官再制定新的法令。
為準確理解行政法規和法令的關係，有必要對前朝政府的法令進行分類。以其所依據的許可權和所調整的事項為標準，可將法令分為四類：
第一類、關於行政機關之架構和運作的法令，制定此類法令是原澳督的專屬許可權（《澳門組織章程》第13條第3款）。
第二類、擴充葡萄牙共和國主權機關所制定之綱要法的法令，這也是原澳督的專屬許可權（同上）。
第三類、依據競合立法權所制定的法令（《澳門組織章程》第31條第3款）。
第四類、依據立法許可所制定的法令（《澳門組織章程》第31條第2款）。
在這四類法令中，第二類因抵觸澳門基本法或抵觸主權原則均已被明示或默示地廢除（第1/1999號法律第4條第4款）。在這一領域，一些作為過渡安排而具有繼續參照適用價值的原有法令如果與澳門特別行政區的對外事務有關，行政長官可透過行政法規對其給予廢止、修改或變通。這是因為：一方面，根據中央政府的授權處理對外事務屬於行政長官的許可權（基本法第50條第13項）；另一方面，對於在澳門特別行政區適用的全國性法律，行政長官應有權制定補充性或細則性行政法規。
原則上，行政法規不可修改、廢除或抵觸法令，畢竟法令是立法權的產物，不是行政權的產物。而且，行政法規尤其不得修改、廢除或抵觸第三類和第四類法令，因為，這些法令所調整的事項明顯屬於立法事項。但應當注意到，依據《澳門組織章程》第13條第3款的規定，總督具專屬許可權核准執行機關之架構和運作的法規。這裏的“法規”（diploma）絕不僅僅指法令，而是包括了訓令和規範性批示在內。無論如何，就行政機關的架構和運作制定規範以前是總督的專屬許可權。之所以如此，原因在於，行政機關的架構和運作屬於行政範疇和行政事項而非立法事項。在澳門工作過的一些葡萄牙法律界人士認為，以前澳督時常以立法形式行使行政權和調整行政事務。
這部分“法規”不論其表現形式是法令、訓令或規範性批示，由於其調整的社會關係的內容在性質上屬於行政範疇和行政事項，因此，行政長官可以透過行政法規對其加以修改，甚至廢除。應該說，修改和廢除規範行政機關之架構和運作之法令的行政法規不存在違法性（ilegalidade）問題。理由在於：其一，自行處理行政事務是澳門特別行政區政府享有的專屬行政管理權的固有內容（基本法第16條）；其二，作為澳門特別行政區和澳門特別行政區政府的首長，領導澳門特別行政區政府及制定行政法規是行政長官的法定職權（基本法第50條第(1)項和第(5)項），而且，行政法規是規範行政機關之架構和運作的最適當的形式。
三
現在我們來看行政法規的存在範圍和界限。這一問題的確切含義是要查明哪些事項屬於立法權保留的事項？因為，凡非屬立法權保留的事項皆應視為可由行政權調整的事項，自然也就可以成為行政法規能夠調整的事項。
行政法規的界限何在？亦即，哪些事項屬於行政法規的調整事項？哪些事項屬於立法事項從而行政法規不得染指？對於此類問題，中國大陸的憲法和行政法理論並沒有給予明確的回答。葡萄牙的行政法理論雖然討論到行政規章的界限及其與法律的差別，但鮮有論及立法事項與行政事項之差別者[8]。
在中國大陸，立法事項的界定是由法律來完成的。於2000年3月15日公佈、並於同年7月1日生效的《立法法》在其第8條規定了十項必須由法律調整的事宜，分別為：
（一）國家主權的事項；
（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院、人民檢察院的產生、組織和職權；
（三）民族區域自治制度；
（四）犯罪和刑罰；
（五）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；
（六）對非國有財產的徵收；
（七）民事基本制度；
（八）基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿制度；
（九）訴訟和仲裁制度；
（十）必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。
其中，第（四）、（五）項和司法制度是立法權的絕對保留事項；其他事項屬於相對保留事項，全國人大及其常委會可授權國務院先制定行政法規（第9條）。
第（十）項顯然是一個概括條款，它需要解釋和填充。人們通常認為，該項包含了國家和社會的一切基本制度，尤其是：基本經濟制度（土地制度、所有權制度、經營權制度、市場制度，等等），基本政治制度（國家性質、國家結構、政治體制、選舉制度等），有關公民基本權利和義務的制度，基本的教育、文化、宗教、新聞和出版制度。總之，凡為貫徹、落實和實施憲法所必需的措施都應當由法律訂立。
《澳門基本法》和中國憲法一樣，都沒有明確列舉立法保留事項。這也反映出當時中國立法技術的簡單。但這並不意味著不存在立法保留事項。對基本法所內含的立法保留事項應從兩方面理解：其一是，全國人大及其常委會立法權的保留事項；其二是，澳門立法會的立法保留事項。
很明顯，根據主權原則，凡屬外交、國防等不屬於澳門特別行政區自治範圍的事宜都是全國人大或其常委會立法權的保留事項（基本法第13條第1款，14條第1款及第18條第3款）。因此，全國人大立法權的保留事項至少應當包括下述兩項內容：
（1）關於《澳門特別行政區基本法》、列入該法“附件三”的全國性法律和《澳門特別行政區駐軍法》的修改權。這是因為，一方面，修改基本法是全國人大的專屬許可權已律有明文（基本法第144條）；另一方面，其他的全國性法律均涉及外交或國防事項，所以同樣應當是全國人大立法權的保留事項。
（2）關於澳門特別行政區的全國人大代表名額及其產生辦法（基本法第21條），這部分事項屬於國家事務，因而不可能不是全國人大立法權的保留事項。
至於識別澳門立法會的立法保留事項，我們認為可大致依據兩項準則：其一是，凡基本法中要求澳門特別行政區自行立法調整或由法律規定的事項都應該屬於澳門立法會的立法保留事項，亦即，應當將基本法中提到的立法或法律理解為形式法律，並進而將此類事項理解為澳門立法會的立法保留事項。其二是，凡基本法中要求澳門特別行政區政府“自行處理”的事項原則上都應該屬於澳門特別行政區自治範圍內的行政事務（第16條），從而是可由行政法規加以規範的事項；但應有一項“例外”：凡與居民之基本權利之享用直接相關的事項，其社會政策的綱要或大綱應由立法會以法律訂立，即屬於澳門立法會的立法保留事項。此“例外”的根據在於：首先，基本權利之享用非由法律不得限制和剝奪，這是法治社會的一項普遍原則和共識[9]；其次，這也是法治原則的一項固有內容。
依循上述準則，從基本法具體條文的內容中可將立法保留事項歸納為如下幾個方面：
（1）居民的基本權利、自由和保障（第4條，第24-44條，第6條，第103條第3款），包括人格權、人身權、政治權利和財產權；
（2）基本民事制度，刑事制度，身份證制度，及與居民基本權利相關的選舉、教育、文化、宗教、新聞和出版制度的綱要（第121條，第125-127及第128條）；
（3）立法議員的章程、權利、特權與豁免及選舉制度；
（4）司法機關的組織、職權和運作（第84條第3款及第90條第4款），司法官的任用條件、任免程式、保障、特權與豁免；
（5）市政機構的職權和組成（第96條）；
（6）基本經濟制度，包括土地制度、所有權制度、徵用制度、稅收制度、貨幣金融制度、經營權制度、產地規則制度和市場保障制度（第103，106，107，113，114及第120條）；
（7）出入境管制制度（第139條第2款）；
（8）基本法第23條規定的事項。
最後，有必要指出，澳門特別行政區與中國大陸的政治體制不同：中國大陸政治體制的基本特徵是人民代表大會制，全國人大是國家最高立法機關和最高權力機關，地方各級人大是地方權力機關（憲法第2條第2款，第57條，第58條及第96條第1款）；而澳門特別行政區政治體制的基本特徵是以行政主導、立法與行政相互配合制約、司法獨立為特點的行政長官負責制[10]。
根據特別行政區行政主導和分權制衡的憲制原則，行政長官和行政機關不應侵佔立法權，立法機關也不應侵佔行政權，不應就屬於行政範疇的事項立法。雙方應當相互尊重並相互配合，惟其如此，才能真正實現制約平衡，從而既充分保障居民的權利不受行政侵犯，又能保證行政運作的效率和政府回應社會需求的應變能力，達到社會的和諧、穩定發展。
四
基本法只是規定立法會是立法機關（第67條），沒有明確認可立法許可和授權立法（也稱委任立法）。這是否意味著在澳門特別行政區絕對禁止立法許可和授權立法？
從嚴格法治主義立場出發，答案應該是肯定的。當代法治原則的基本含義是，公權力的行使不適用“意思自治原則”，亦即不承認法所未禁者皆為許可的邏輯；而是適用“職權法定原則”，即法所未准者皆為禁止。所以，公權力的行使不僅不得違背法律，而且必須依據法律，必須有法律依據。
但是，揆諸實踐則可發現，授權立法在許多憲法沒有明確認可的國家裏廣泛存在，譬如中國、美國、印度和澳大利亞[11]。之所以如此，恐怕主要是因為人們在實踐中逐步認識到如果沒有授權立法，社會在許多需要立法的方面都會一籌莫展[12]。這等於說，在不少國家，授權立法並不以憲法的明示許可為先決條件。
從澳門的社會實際出發，完全禁止立法許可與授權立法就等於將人類文明在二十世紀積累的立法技術退回到十八、十九世紀的古典時代，這肯定與社會發展的趨向不吻合，也難以滿足澳門社會發展的實際需要。因此，應當本著與世界接軌的開放態度，追隨法治發達國家的先進經驗，接納授權立法。比較理智的做法應該是，像中國大陸那樣，制定一部完善的立法法或立法許可法，清晰界定立法事項與行政事項、界定立法權的絕對保留與相對保留、並確立立法許可的程式和對授權立法的審查渠道，將立法許可和授權立法納入法治軌道。
| [1] |
國務院於1987年4月21日批准的《行政法規制定程式暫行條例》第2條。 |
| [2] |
中國現行憲法第89條第（1）項及前引條文。 |
| [3] |
胡建淼：《行政法學》，法律出版社1999年版，第298-299頁。 |
| [4] |
見Marcello Caetano：Manual de Direito Administrativo［行政法教程］，第10版，第95-105頁；
也見Freitas do Amaral：Direito Administrativo［行政法］，第三冊，第13-17頁。 |
| [5] |
見Freitas do Amaral：前引書，第49-54頁。 |
| [6] |
同上，第33頁。 |
| [7] |
胡建淼：前引書，第302頁。 |
| [8] |
同4，分別見第95-104及第30-35、47-48頁。 |
| [9] |
許崇德主編：《憲法學》（外國部分），高等教育出版社1998年7月版，第42-44，84-90，146-149，168-170及272-280頁。出版日期：二零零一年六月 第51頁《澳門檢察》第二期。 |
| [10] |
許崇德主編：《憲法學》（修訂版），中國人民大學出版社1999年5月版，第292-293頁。 |
| [11] |
胡建淼：《比較行政法》，法律出版社1998年7月版，第280，151及623頁。 |
| [12] |
［美］賴特：《在裁量權之外》，轉引自胡建淼前引書，第151頁。 |
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