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在「網上交易保安研討會2002」上的致辭
檢察長 何超明
二零零二年九月二十七日

尊敬的各位嘉賓

首先,請允許我代表本次研討會的主辦單位及協辦單位向各位來賓表示歡迎和感謝。

國際互聯網的發明和普及,是20世紀最有影響力的事件之一。運用互聯網開展的網上交易系統,在改變傳統的交易習慣的同時,為日益全球化的經濟活動創造了前所未有的契機。然而互聯網的發展在改變人們生活的同時,也對人類現有的法律制度構成了挑戰。各種通過登錄互聯網,以計算機系統為對象和以計算機為工具的侵權行為花樣百出,防不勝防,造成巨大的社會損失。因此,網上交易的安全性成為這一交易手段能否推廣的關鍵。現在,這一作為全球化、電子化的媒體工具所創造的無國界、無個性和無紙化的環境對傳統法律概念的應用提出了疑問,成為各國刑事立法、刑事偵查、刑事證據和司法協助所面臨的必須盡快解決的新問題。

澳門現行刑法典於1996年開始生效。當時,立法者雖然及時捕捉到電腦技術發展帶來的社會衝擊,但卻不可能先知先覺地制訂相應規範。在立法技術上仍以有關行為所侵犯的法益為標準,做出了分類處理。因此,澳門刑法並不存在“網絡犯罪”或“電腦犯罪”的單一罪名,對刑法所保護的法益的侵權行為,均以相應的罪名定罪。例如:

以計算機為工具實施的犯罪,根據所侵犯的法益亦即刑法所保護的人身權、財產權等分別定罪量刑。已經見諸報端的檢察院起訴的“網上售電腦騙款”案,即是被控以“詐騙罪”,警方最近破獲的一起利用互聯網非法經營長途電話業務的案件,儘管在作案手段上採用高科技並利用互聯網,明顯地侵犯到另外一個客體,但只能按現有刑法典規定的“違令罪”起訴,與犯罪行為之間仍有一定距離。以互聯網為侵犯客體的犯罪,如輸入病毒造成電腦資料的破壞,篡改或操控電腦資料、破壞電子郵箱等,除了可能涉及刑法第206條“刑事毀壞罪”外,其實際上侵害的更直接和更嚴重的客體是值得司法界去深思與研究的。

到目前為止,在澳門僅出現了少數以電腦作為工具的傳統型犯罪。因此在檢控統計數字上,並未將這類以電腦為媒介的犯罪單獨分類。但從內部掌握的案情來看,“電腦犯罪”已經呈現逐年上升的趨勢,特別是在有些案件中所反映出來對傳統犯罪的變異以及作案證據的特殊性,在現行規定下難以定罪量刑。

眾所周知,刑法在某一個特定時期所保護的基本利益和價值會有所側重。隨著電腦互聯網時代的到來,已經出現了新的法益,需要予以特別的保護。這是刑事立法所面對的新問題。很多國家均對此做出了回應。

澳門刑法雖然已經反應了當年對電腦犯罪的認識程度並做出部分規範,但電腦科技是以超乎想象的速度發展普及,伴隨而來的電腦犯罪已經超出了現行刑法的界定範圍。這種由於刑罰規範的滯後導致的無法可依,在科技發達、法治相對健全的國家都不同程度地存在,澳門也終將面臨同樣的問題。所以,在堅持“罪刑法定原則”的前提下,及時將某些新產生的具有重大價值的法益納入刑法的保護之下,填補法律真空以有效檢控犯罪,已經成為澳門刑事立法的當務之急。為此,應加強對以下問題的研究:

第一,管轄權問題。傳統的刑法理論以時空範圍和物理空間去確認刑事管轄權,包括領陸、領水、領空以及浮動空間。而網絡空間沒有國界限制,以致成為跨境侵權行為的最佳工具。全球170多個國家上億台計算機通過互聯網聯結成了一個虛擬的網絡世界,行為人的犯罪行為在網絡空間上可能同時跨越數個國家,使得以屬地原則為主、屬人原則、保護原則為輔的傳統刑事管轄權難以適應。同時,網絡犯罪的侵權行為地的確認具有很大的隨意性和偶然性,因此造成了刑事管轄的衝突。從另一個角度看,由於互聯網打破地域限制,使許多原本只規範國內事物的公法的效力溢出國界,對網上活動產生“普適”性影響,公法衝突在所難免。但問題是,在超越國界、跨越傳統司法轄區的全球信息網絡系統上,某行為是否會基於不同國家罪與非罪的不同標準而受到追究。換句話說,是否國際互聯網所觸及的所有國家和地區的法律和規範,均要求所有網上行為人去遵守。而有的學者所提出的有限管轄原則(以犯罪行為對本國家或者本國公民的侵害或者影響的關聯性為標準確定刑事管轄)是否適用於澳門,仍有待研究。

第二,以計算機為工具的傳統型犯罪的定罪量刑問題。網絡犯罪在以計算機、網絡作為犯罪工具侵害相關傳統法益的同時,對網絡安全、網絡秩序也構成一定程度的破壞。同時侵害了被害人的權益和政府對網絡安全秩序的管理這個“多重客體”,比一般犯罪具有更大的社會危害性。如果僅依照傳統罪名定罪量刑,並不能準確反應這種行為的社會危害性。而且,網絡環境中的計算機犯罪具有諸多不同於傳統犯罪的罪狀特徵。例如,互聯網上的共同犯罪問題、犯罪未遂與即遂問題、在互連網上教唆或交流“侵入”方法、提供和教授犯罪技巧、傳授犯罪方法、提供計算機病毒製造軟件和其他可以藉用作犯罪的軟件等,已經與傳統犯罪有性質上的不同,亦非傳統刑法理論和立法設置能夠解決的。

第三,完善打擊計算機犯罪的立法問題。很多國家採取制訂單行法規的形式規範計算機犯罪的問題,以適應計算機犯罪的專業性、特殊性、多變性特點,及時將各種有關違法行為列入法律調整範疇。無論採取單行法規形式還是對現行法律進行補充修改,都應及早將這一問題列入議事日程。例如:非法侵入計算機系統、輸入病毒及其他破壞或影響電腦網絡正常運作的行為、電腦服務的盜用,更令我們關注的如:以計算機互聯網為手段煽動顛覆、分裂國家的行為等,目前澳門刑法並無相應罪名定罪處理。

第四,計算機犯罪的術語規範。當前有關計算機犯罪的法律術語並沒有統一規範,以致對現有規定的理解和運用上存在著多種見解和憐h值得商榷的地方。這種現象影響了法律的嚴謹性和規範性,我們可以借助修改法律的時機,在立法層次盡量減少或然因素,將有利於提高司法機關公正的執法效率。

第五,法律配套問題。計算機犯罪對法律領域的衝擊,不僅限於刑法規範,在刑事訴訟領域同樣存在著立法滯後的問題。例如證據的搜集與採用問題就已經引起了各國司法界的普遍討論。而在計算機信息系統的安全與管理等方面的行政法規作為維護網絡安全、遏制計算機違法犯罪的一道防範,急待設立。特別是應當及早制訂針對一般青少年在好奇、好勝逞強心理狀態下所做出的對網絡安全的侵害行為的處理辦法。

在電子交易法律規範方面,應依法確立電子交易紀錄及數碼簽署的法律地位;設立核證機關及證書的認可制度,以確保電子交易在可信和可靠的環境下進行。

此外,傳統的刑罰種類適用於計算機犯罪並不能很好地起到特殊預防的作用,對迷戀於這種犯罪方法的行為人的事後性懲罰,難以阻止其再次犯罪,因此,可以考慮在刑罰種類中參照某些國家的做法引入新的資格刑。

第六,國際合作問題。“防範網路犯罪係一全球性的挑戰,沒有任何一個國家可以單獨解決此一問題,因此,最可行的方法仍是各國政府互助合作,共同對抗網路犯罪。”[1]國際社會一直較為關注對計算機犯罪的懲罰與防範。特別是近年發生的多宗非法侵入計算機信息系統行為和多起造成慘重損失的輸入計算機病毒事件,督促世界各國在健全安全系統的同時,加緊了有關立法步驟。在這一問題上澳門無法置身世外,應積極參與有關的國際合作和立法研究。

各位嘉賓各位朋友,在清楚地意識到上述問題的同時,我們也已經認識到電腦犯罪給刑事檢控所帶來的挑戰是非常嚴峻的。

電腦犯罪技術含量高,而現行刑事訴訟法的規定、證據的搜集和認定以及刑事偵查的技術手段都有很大的局限性,必須做出全面的檢討。例如,刑事訴訟法規定,訴訟程序應具有合法性和充足性。現行刑事訴訟法規定的獲取證據的方法,僅涉及搜查、搜索、檢查、電話竊聽等普通的偵察手段,而在對付電腦犯罪、網絡黑客案件中,如何取證,以及如何使證據獲得法庭的接納,成為亟需解決的問題之一。另外,澳門刑事訴訟法所規定的任意檢舉制度,可能使某些知情者採取多一事不如少一事的態度,使搜集證據方面存在困難。某些電腦犯罪受害人可能由於種種原因而啞忍或不知該如何檢舉,使司法機關偵破犯罪存在客觀上的不利因素。所以有學者建議,鑒于電腦犯罪的社會危害性和司法偵查的現實情況,應當將舉報電腦犯罪和提供相關證據轉變為在一定條件下的法定義務。

網絡犯罪是社會發展到一定階段的必然產物,具有鮮明的時代性的犯罪特徵和形式要件,而且隨著電腦軟件、硬件的進一步普及和完善,電腦犯罪的類型還可能會逐漸增多。我們應該借鑑其他國家特別是電腦普及程度較高的國家和地區在管理法規、限制性、禁止性規範方面的立法經驗,在澳門開放賭權,引進外資,採取多種互聯網博彩等新的歷史條件下做好預防措施,並對現時剛剛出現的電腦犯罪及時進行打擊,在從科技領域積極研究保安對策、研發更多防範網絡犯罪的工具、尋求科技防範方案、提升網絡安全水準的同時,在立法和司法以及行政管理上,做出具有前瞻性的法律準備。

各位來賓,

打擊犯罪與預防犯罪的成效是相輔相成的。我們必須在打擊各種電腦犯罪的同時,加強法制教育,特別是對青少年的教育,使他們明確正常使用互聯網與違法犯罪行為的界限,對於並非具有非法目的的網絡黑客,通過教育與懲罰相結合的措施,使其認識到問題的嚴重性;對於利用互聯網所進行的侵害他人人身權、財產權、知識產權的行為要堅決地依法處理。

最後,感謝各位在百忙中出席本次研討會,也預祝研討會能取得成功。

謝謝大家。


[1] Huber Marty ()專門解決網絡犯罪的警調人員
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